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发表于 2012-2-3 08:31:48
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相关阅读：惩治信用卡套现，刑法该如何出手??8zs\ dgQq"G g M
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' B3 F1 s- `. F6 ?; L/ q7 C 信用卡“消费套现”，究竟是一种利用银行卡管理漏洞的违规但不违法的融资行为，还是应该被追究刑事责任的犯罪行为，是银行、监管部门、司法部门、专家、套现者乃至套现中介都非常关心的问题。面对日益公开化的信用卡套现，媒体报道称，最高法正在起草相关司法解释，这将为打击信用卡套现提供刑事执法依据。 ,H \H(`8aRsJBm7 b/ _& P, X) \; D* Q, }
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4 k0 v+ v) r; m1 ]* j 为什么要将信用卡套现行为入罪?将套现行为纳入犯罪会面临哪些难题?日前，本报记者进行了深入采访。 W#i a oA ~VF r- o! `' K" ]7 }4 U7 v
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" R+ b/ U) I# o T( j! F0 J. j “本公司提供贷款服务:可贷款1万元至50万元，正规无抵押无担保贷款公司，贷款期间不收任何费用，无需抵押，无需担保。”
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“如您手上有闲置信用卡，我们可以代您理财，让您坐享其成，年收益可达6%!” &cwK"f'R*U#I
; E. `- H8 F2 q1 A# ? 如今，这种套现广告在互联网上比比皆是。教人通过套现实现“以卡养卡”，长期享受银行免息贷款的帖子也随处可见。记者了解到，目前常用的套现手法主要是通过中介POS机刷卡付手续费套现，利用电子商务网站套现，刷卡买手机充值卡、机票套现。 3v2SU P2H U|T
9 v) {5 B, J% f+ f. C+ K 一位套现者这样描述自己的套现生活:通过中介公司从信用卡“套现”1万元买股票基金。等到了信用卡免息期结束的前两天，再把基金赎回还款。频繁进出虽损失不少手续费，仍获利颇丰，一年下来赚了近万元。 ,ya B K,whb1A
1 j" ~$ h, l0 T. S 在“我爱卡”论坛“套现(非法)”版块组织的“你有过用信用卡套现想法吗”的网络调查中，有81.86%选择了“有”，18.14%选择了“事关个人信用，有风险的事一概不做”。 t/K SQ-yzw nf;]M' ~1 S1 d( K' o- s. x. J
在“提现或套现后，投资方向是哪些”的调查中，有58.87%选择了“证券类、股票基金等”，23.01%选择了“实业类、做生意”，另有一些人选择了“其他”。一位网友说，我们做的是智者、勇敢者的游戏。 x&Azv {6pL wh8XM
4 W. n2 Z& X) F 在该论坛版主nonsay看来，所谓“长期享受免息贷款”的说法不过是自欺欺人，由于通过中介公司套现要额外支出手续费，与银行万分之五的日利息相比，中介所收取的1.5%以上的手续费并不低，假设只是短期用钱，去银行取现反而更划算。吸引持卡人套现的并不是“低利息”，而是“高金额”。 "?X, ]2 V, g2 m" ?8 |8 S6 B: J0 K
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“信用卡当日取现金额一般限制在2000元至5000元之间，这就造成了短期需要较多现金者的不便。”nonsay告诉记者，与此同时，民间借贷的利息很高，年利息在12%至30%之间，最高达到72%。而银行信用卡的循环年利率也只是18%，通过信用卡分期套现，利息可降低到10%左右。 !n9h U5J.O
4 Y! Y, H7 t% D0 }7 [7 Y “实施信用卡套现的，大部分是由于其他融资渠道不畅通。”中国法学会银行法研究会副会长、中国政法大学教授刘少军说，假设急需三五万元现金，去银行贷款手续相当繁琐，需要抵押，且不一定能贷出来。 q
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7 X2 r1 c5 n! E) M0 J “从利益衡量上，更多的人肯定会选择套现。”nonsay说，更为重要的是，很多人认为，用自己的信用卡套现只是违反银行的规章，违反信用卡申领的合同约定，并不违法。 _D#_ `e*F'?9Cv
+ V, p: k, B7 w+ o8 ^ nonsay解释说，在版块名称“套现”后加上“(非法)”，是为免受指摘。 +F#Z\y2a4`I(a^* E6 N$ Q+ P( G: e% b, o6 p
“持卡人有需求，银行有利润，中介有服务，信用卡套现就这么泛滥了。”一位不愿透露姓名的央行工作人员说。!ul QE H [$N_6i( T# O* r$ s2 |5 h; g
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1 c* y" B- s5 X" S4 v 1、套现危害大，打击遇困局#I;J ni1w
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既然套现能让持卡人快速融资，银行也能获得交易手续费和利息，那么，如此“双赢”的交易到底损害了谁的利益?套现和消费对银行来说有什么区别? M
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“使用信用卡消费和套现性质完全不同，前者是支付行为，而后者是借贷行为，其风险远远大于刷卡消费。对套现者而言，实际上在套取银行信用;对套现中介来讲，其实是在非法经营金融业务。”在刘少军教授看来，不排除有人通过套现恶意占有银行资金，或将公款转为私有。 +y's8R
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% o5 l( f8 O- l2 C& Q2 H3 a 刘少军进一步分析说，将套现作为融资手段，进而投资，没有风险防范措施，没有经过审查、监督程序，大量中介企业以此为正常业务，银行经营风险将大大增加。 cUn6L I{$m
8 g! p/ e9 ]0 {6 d9 a! a% U 包括POS机套现(消费)的行为带来的风险，也引起了中国银监会的注意。记者了解到，近年来，银监会曾多次就信用卡非法套现活动所暴露出的商业银行信用卡循环信用业务环节存在的风险隐患作出风险提示，要求各金融机构切实加强对信用卡透支额度、签约商户、持卡人领卡用卡行为等方面的管理，堵住套现漏洞。 C)gHu4OD.T B O) `2 }* q3 I8 [# g7 `# Y
早在2004年，中国银联决定向银行卡违规套现全面宣战。从这年9月起，中国银联总公司全面推广“银行卡不良信息共享系统”和“涉案卡号跟踪系统”，工商银行、农业银行、中国银行、建设银行、交通银行等14家银信机构加入该系统。 9e\t O0Gk+Y#Am" H6 q( `5 `/ p3 h
近年来，虽然有不少信用卡因涉嫌套现而被止付，但据央行支付结算司司长欧阳卫民介绍，统计显示，目前国内总体信用风险和欺诈风险指标呈现加速上升趋势。掣肘反套现工作的因素之一是银行卡业务管理法律层次低，法律制度不完善。 6J%ZuoYW3w(oaB( a1 ]; w- n$ A: ]6 C+ E& F( I
刘少军介绍说，目前规范银行卡业务的主要法规文件是1997年的《支付结算管理办法》和1999年的《银行卡业务管理办法》，但这两个办法都属于部门规章，缺乏法律效力，银行查获提供非法套现服务的不法商户后，一般的措施只是收回其POS机。非法套现的持卡人被查获后，一般由银行采取止付、冻结账户和记入“黑名单”的做法，不能施以更为严厉的处罚。 :j8`9l t(d#H
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意识到这个问题，《银行卡管理条例》草案拟规定对信用卡套现行为的处罚，但是时至今日，这部“预计不久就要出台”的条例还没出台。 ZZ.u3h!b1h1{$VH2\* g2 s6 H, s' g( O+ z7 V2 y) F
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在2007年、2008年全国两会上，全国政协委员、中国建设银行信用卡中心总经理赵宇梓表示，立法空白造成司法机关难以对不法行为进行犯罪认定和打击。赵宇梓建议，在刑法中增加或完善金融欺诈等相关条款，或通过刑法司法解释，明确通过虚假交易套取银行资金的信用卡套现行为是违反刑法的犯罪行为。 -A1wQ9b5H@7k#I \0 V- a! n6 Y& c P
记者在调查时看到，套现中介在广告中名正言顺地称，目前法律对信用卡套现是否违法尚未有明确规定，所以并不违法，只要及时还款，不用担心风险。有报道称，某股份制银行相关部门人士透露，利用银行卡套现的交易额已经占到了该行银行卡交易额的10%以上。,g.bK(w#C'k6G: p) e/ ^+ \- ?- \
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2、追究套现者的刑事责任是不是最佳选择? n~7q"n }-t:c
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2008年4月1日至9月30日，央行、公安部在全国范围内开展了联合整治银行卡违法犯罪活动专项行动。 -?F-jp8~"Ce
9 P6 D8 O1 c- |1 H+ Q 在该年11月27日举行的专项行动新闻发布会上，欧阳卫民透露，央行、公安部、银联正推动和配合两高出台惩治信用卡套现及非法中介的司法解释，为打击信用卡套现提供刑事执法依据;尽快研究对网上支付等新型渠道的银行卡犯罪案件受理、侦办的法律定性和量刑操作等司法解释条款。 b{Ut*n9| N
2 Q8 l; i9 `, B( j, F. U 近日，最高人民法院应用法学研究所所长胡云腾表示，最高法正在起草相关司法解释。 J H9^4?#Rl4H {C|, ^9 J6 Q3 O2 A9 K0 T# s
“信用卡套现行为，是骗取贷款行为，但是否构成犯罪，确实值得研究。”—位央行条法司工作人员分析说，事实上，套现行为并不难甄别和监测，但由于涉及人数众多，恐怕也难以一一追究其刑事责任，这样反而影响了刑罚的严肃性。“假设严格进行风险控制，套现社会危害性可能会很小”。 UM-J"V5eM ] z0ZH8 @$ p# x/ i! U4 |" S& L1 B, Y$ ?# ~
“套现不涉及洗钱犯罪。”这位工作人员分析说，套现是将银行的钱换成现金，洗钱是将现金存入银行，两者资金流向完全相反。 1a H$K/a r.x
. A' h- y1 Q! S" Y$ O 北京市汇佳律师事务所律师寇明国认为，对信用卡套现行为是否构成犯罪应当具体分析。对持卡人而言，假设使用的是伪造的或者是使用虚假信息骗领的信用卡恶意透支，根据刑法第一百九十六条的规定，持卡人构成信用卡诈骗罪。此时，套现只是手段，不单独构成犯罪。 *Qp]r'^5m; M4 x" h, j v; _' k
对于合法持有的信用卡，寇明国认为，假设持卡人通过不良商户或套现公司以虚构交易等手段套现，即使客观上损害了银行利益，增加了金融风险，但因为持卡人主观上并没有非法占有的目的，所以也不构成犯罪。发卡机构可以根据与持卡人之间的协议，追究其民事责任。 #i ^!eX(Qc$H$Bv
- T; m, S+ r- Q5 i, W! `: `* r 刘少军认为，假设套现者可以如期还款，只需要对其处以行政处罚。“惩治信用卡套现，关键不在于定罪，而是要强化银行发卡的信用审查，并进行信用总额控制。”刘少军解释说，如今各银行信用卡功能趋同，进行信用总额控制就要限制个人信用卡申领数量，从源头上杜绝以卡养卡和循环套现;假设对个人信用审查严格，即便出现套现，也不会造成巨大损失。 2C*[& y$ ]8 l: | Z' N9 q
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据了解，是只追究中介的非法经营责任，还是追究中介和套现者骗取贷款的共同责任，抑或是追究中介的非法经营责任同时追究套现者的骗贷责任，央行尚未确定。 _&{K1H#w*o# I. u* k3 q" v5 m; i* h5 U
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3、追究刑责，罪名有争议-d-uR!P:mn%R-m5 h9 q h! x2 m% z. s
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* I1 e9 A8 N- J Y8 X; ? L" [* v 对于是否应该追究中介的责任，争议并不大，关键是以何种罪名追究。 6?q9fl*y MEt;qu;o+@
[/ l/ {& }0 ^ “根据商业银行法的规定，银行卡业务只能由取得经营许可证的金融机构经营，假设中介机构通过虚构交易帮助持卡人套现而牟利，本质上属于提供银行卡相关服务，但因其不具有金融机构经营许可证，客观上损害了发卡机构利益，危害了金融秩序，应当可以认定为非法经营行为。”寇明国律师分析说，刑法第二百二十五条第三项规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也属于非法经营罪。司法解释可以明确“套现行为”属于“其他非法经营行为”。 d8p
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7 A3 h& n, w2 n8 O 寇明国尤其强调，对于该罪要求的“违反国家规定”要件，可以直接援引商业银行法的规定，不必拘泥于《银行卡业务管理办法》算不算“国家规定”。 t)_,^E*`(Ds/ Z# }6 p' G, u; ^* ~6 r) V
中国人民公安大学刑法学教授杨忠民认为，假设将中介认定为套现者的共犯，则需要去认定其每一起套现行为，还要证明其与套现者有共同的犯意，那样，查处犯罪的成本和难度会很高。虽然认定中介的“非法经营罪”需要作出“扩大解释”，但有利于打击犯罪。 *AV_ Qq! W" f9 d7 H- ?
假设要追究持卡人刑事责任，罪名的确定则复杂得多。 0Xh7~)W L w9@
5 ]2 E4 i% o2 p0 T2 C 杨忠民介绍说，套现者所涉及的罪名可能包括骗取贷款罪、信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪、甚至合同诈骗罪。 *|r;KAiv!Y m
! h0 F; k1 T( X2 s& U5 x “罪名的确定要准确揭示犯罪行为的特点。”杨忠民认为，从罪状的描述来看，套现行为最符合骗取贷款罪。 h5e@5IT ~ KJ"~@U
0 M7 h3 ?, ]- I. }- Z. ]" R- v 十届全国人大常委会第二十二次会议于2006年6月29日通过的刑法修正案(六)规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。2007年10月25日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(三)》，将该条罪名确定为骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。 i#O9t i!O$qu0D
% ^) H7 ~, q: l 杨忠民分析说，持卡人通过虚构交易套取现金，可以视为“以欺骗手段取得贷款”。司法解释应当对该罪中的“重大损失”和“其他严重情节”作出量化，“套现次数、套现持续时间等”都可以作为情节严重与否的指标。 7e3K3k v#ivy:l;p-u: W- ?. i; |( B
假设持卡人以非法占有为目的套现不还，该定贷款诈骗罪还是信用卡诈骗罪? 1bK4tV6u b
6 d* V7 U, h O/ J" @) V 杨忠民告诉记者，骗取贷款罪属于刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第四节“破坏金融管理秩序罪”，贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪属于该章第五节“金融诈骗罪”。是否以非法占有为目的，是骗取贷款罪与后两者的重要区别。 p~t(N A$zz"o0 g; r U( |$ h2 A. y
刑法第一百九十六条第一款第四项规定了信用卡诈骗中的“恶意透支”情形，该条第二款解释说，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 Y1EBQ:[&Z$f&`%G(`Z
& \3 o7 V' t$ O9 J 杨忠民表示，根据套现行为本身的“贷款”性质，他倾向于以贷款诈骗罪定罪处罚，根据司法解释，假设是单位犯罪，则应认定为合同诈骗罪。 ~ Y4@ gd O5 c. ? s& f! R9 w+ D) {, `: d
据记者了解，目前最高法的起草工作还没有进入专家参与讨论阶段。 |
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